中国传统文化深受“和合”思维的影响,传统法文化也不例外上虞祠堂家谱族谱。
一、和合:传统文化的思维统帅
“和合”是中国古代关于综合性思维的代名词,喻指万物万象各有不同,却可以调和起来,这是第一层意思;可这种调和又不会使各物象改变其内在实质,仍保留其自身的不同,这是第二层意思上虞祠堂家谱族谱。因此,和合的关键在“和”(音huo)。《说文解字》云,“和”即“和调也”。早在公元前774年周太史史伯就有论述:“夫和实生物,同则不继。以他平他谓之和,故能丰长而物归之;若以同裨同,尽乃弃矣。……合十数以训百体。” 阐明了异质事物在对立统一与结合中产生新事物并得到发展的道理,相同事物的简单相加,则不能产生新事物,也不能发展。晏婴、管子等继承、改造了这一思想。再后的老子提出“万物负阴而抱阳,冲气以为和”的命题,将和合视为宇宙生成、大化流行的法则。孔子又将其落实到人文层面,“君子和而不同,小人同而不和” 。《墨子#8226;尚同》篇则直接将“和合”二字连用。
在“和合”思维的统率下,人们深知,任何事物皆有其对立面存在,有大就有小,有强就有弱,有多就有少,有荣就有耻,不能将对立的两面割裂开来,单纯追求一面,只喜欢大、强、多、荣的一面,不考虑小、弱、少、耻的一面,而应将两方面结合起来,思考问题才能更全面,处理问题才会有更好的效果,化腐朽为神奇上虞祠堂家谱族谱。老子说“知其雄,守其雌”、“知其白,守其黑”、“知其荣,守其辱”, 就是这个意思,是保证事物延续、发展的最佳法宝。
受和合思维的影响,中国文化的方方面面,无不留下阴阳和合的痕迹上虞祠堂家谱族谱。兵法讲阴阳,自孙武的《孙子兵法》以迄戚继光的《纪效新书》,莫不以阴阳虚实的变化为主要运思;工营造作讲阴阳,自古及今留下了不可胜数的名胜古迹,大都以阴阳取定其朝向;农业讲阴阳,春夏为阴,重在播种耕耘,秋冬为阴,重在收获储藏;医学讲阴阳,阴阳学说可以说是中医学的理论基础,人体内部分阴阳,人与外部世界相联接,又可分出阴阳,阴阳失序、四时失调,是导致病症的原因,中医学名著《内经》说:“阴阳者,数之可十,推之可百,数之可千,推之可万,万之大,不可胜数,然其理一也。” 在中国文化的大领域下,宗教、法律、政治、哲学、艺术都是配合和谐而无此疆彼界的,钱穆先生称这种现象为“完整凝一”, 这是一种“和合”文化。
法律文化作为传统文化中的亚文化系统,自然也受到了“和合”的思维方式之规制上虞祠堂家谱族谱。我感觉到,阴阳和合的思维方式,使得中华民族在思考和处理法律制度问题时,有着不同于其他民族的独特见解,法律的创制、运行及其目标追求,均以和合为指针。
在价值层面,人们认为,法律不是建构秩序的唯一之物,它与道德相对而成上虞祠堂家谱族谱。法律、道德,犹如阴阳的关系一般,是相辅相成的,前以禁恶,后以导善,单纯重视某一种而忽略另一种,都难以发挥出更好的治理效果,理想的办法是双管齐下,形成道德、结合的伦理法传统。
在规范层面,国家制定法与民间习惯法并不是非此即彼的关系,完全可以多元并存上虞祠堂家谱族谱。一方面,国家法对民间法应当包容,无需采取禁绝的态度;另一方面,民间法在允许合法运行的法制环境中,亦应以国家法的精神为指导,而不是一概的对立和背离。国家法与民间法的并存互动的传统法文化模式,既是受和合思维影响而产生的文化现象,又反过来体现出和合文化的的价值和精神。
接下以家族习惯法、民族习惯法为民间法的典型代表,来考察、分析其与国家法之间的文化和合上虞祠堂家谱族谱。
二、制定法与家族习惯法的和合上虞祠堂家谱族谱。
家族习惯法是在家族中约定俗成的供家族成员遵循的行为规范的总和上虞祠堂家谱族谱。或以口耳相传的形式传承,可称为“口碑式家族习惯法”;或形诸文字,名曰“家规”、“族规”、“族约”、“族训”,可称作“文书式家族习惯法”。
口碑式家族习惯法起源很早,限于资料,至少可追溯到商朝,当时已出现宗族; 至西周时,内容已较为丰富上虞祠堂家谱族谱。两汉时,开始出现文书式家族习惯法。《史记#8226;货殖列传》载:“任公《家约》:非田畜所出弗衣食,公事不毕则身不得饮酒食肉”。 魏晋六朝,由于士族门阀制度的盛行,为了确认不同宗族之间的高低贵贱,维护士族间的尊卑秩序,出现专门罗列宗代、细究血缘传承的“谱学”,文书式家法族规得以大量涌现,作为家族人员的行为规矩,被置于“宗谱”、“族谱”、“家训”等形式载体之中,当时极为有名的有《颜氏家训》。
隋唐时期,门阀势力的衰落,代之以中小地主的兴隆,唐太宗令高士廉等“止取今日官爵高下作等级”,修成《士族志》,“凡二百九十三姓,千六百五十一家,颁行天下上虞祠堂家谱族谱。” 让庶族地主也取得了士族的身份。同时,这一举动也刺激了家族习惯法的发展。到了宋代,出现了以修宗谱、建宗祠、置族田、立族长、订族规为特征的家族制度,家族习惯法的规范更加详备、内容更加丰富、执行程序也更为严格,有家族组织机构的规定,族长的权责界定,家族祭祀的规矩,宗族人员的各种行为规范,族内人员的互助义务,宗族财产、家族伦常秩序的规约,教化后代的道德训录,以及家族与家族之间的矛盾处理方法等等。明清时期,承袭宋代故况,无太大变化。到二十世纪五十年代前,家族习惯法在农村的社会生活中一直发挥着重要作用。
国家对家族习惯法的认同,至少在汉朝已有了明确的表态上虞祠堂家谱族谱。《汉书#8226;刑法志》云:“古人有言:‘天生五材,民并用之,废一不可,谁能去兵?’鞭扑不可弛于家,刑罚不可废于国,征伐不可偃于天下;用之有本末,行之有逆顺耳。”家有家规,国有国法,二者并存共举,不可偏废。汉朝统治甚至是从哲理的高度来看待这两者间关系的,家规、国法,犹如自然界存在的金木水火土这五种物质一样,他们的共存互补,是合符自然法则的,也是合理的。及至隋唐,国家在法典中承认了家族习惯法的合法地位。《唐律疏议#8226;名例》篇中说:“刑罚不可驰于国,笞捶不得废于家”,意即治国用刑罚,治家以笞捶,家族习惯法以“笞捶”为制裁手段,对国法的统一性并无妨碍。
从实践中考察,家族习惯法不可得到了国家的认可,而且与国家制定法互补互济上虞祠堂家谱族谱。
首先,家族习惯法以国家法的精神为前提而定立,是国家制定法在民间的进一步延伸上虞祠堂家谱族谱。
先以长沙檀山陈氏族约为例来作分析上虞祠堂家谱族谱。陈氏族约有四纲领、二十六条目:
尊君——祝圣寿、宣圣谕、讲礼法、急赋役上虞祠堂家谱族谱。
祀神——礼先师、处里社、谨乡仇、秩乡后上虞祠堂家谱族谱。
崇祖——修族谱、建祠堂、重墓所、秩义社、立宗子、绵嗣续、保遗业上虞祠堂家谱族谱。
睦族——定行次、遵约法、肃家箴、实义仓、处家塾、助农工、养士气、扶老弱、恤
忧患、戒豪悍、严盗防上虞祠堂家谱族谱。
家规族约是家族习惯法最典型的载体上虞祠堂家谱族谱。陈氏族约的纲目似仿照《大学》的“三纲八目”的手法编修,其受儒家伦理思想影响之深,可想而知。第一纲表明要“尊君”,纲下细目“宣圣谕、讲礼法、急赋役”,莫不是对国家法律的进一步贯彻落实,反映了国家奉行的“君为臣纲”的立法指导思想对家族习惯法的浸濡。
制定法所维护的“父为子纲”、“夫为妻纲”,在家族习惯法中也得以体现上虞祠堂家谱族谱。“谱系之作,所以敦孝悌、重人伦、睦宗族、厚风俗。” 家族习惯法的目的,在于维护宗法伦理。
一是强调子女对父母敬孝的义务,膺服于父母的意志上虞祠堂家谱族谱。司马光所订家规《居家杂议》中规定:“凡子受父母之命,必籍记而佩之,时省而速之……。若以父母之命为非,而直行亡志,虽所执皆是,就为不顺之子”。子女在父母面前,完全没有自主的权利,这既是习惯法的要求,又与制定法中“教令权”的规范如出一辙。
二是强调妻子对丈夫的义务,保证丈夫在家庭中的统治地位上虞祠堂家谱族谱。太平《李氏家法》规定:“虽夫为妻纲,固当从夫之命;然妻言有理,亦当从其劝谏。”这无异是将制定法中关于夫妻法律地位的原则,直接嫁接到习惯法中,并进行适当的人性化改造,要求丈夫也要采纳妻子的合理化建议,从而使国家律令那铁面无情的条文,在习惯法中变得温情脉脉,更合情理,更容易付诸实施。
其次,家族习惯法以国家制定法为后盾而变得更具威慑力上虞祠堂家谱族谱。
家族习惯法对违犯者自有其制裁体系,概其种类,主要有金钱罚、体罚、身份罚(指开除族籍)等类别,最重的可以剥夺犯者生命,局限于既犯国法、又触家规的严重行为,如乱伦、杀人越货、纵火、惯窃等,少于使用上虞祠堂家谱族谱。《刑案汇览》卷二十七记载一案例,徐公举与其侄女通奸,族长徐添荣欲将其送官,徐公举说:“送官族长亦无颜面。”族长遂令族人将他推入河中淹死。较为常用的是体罚,即国家律令中所提及的“笞捶”,对犯者颇具震慑力。如昆陵费氏家族规约中有专门的《宗规罚例》,其办法主要是打板子、关黑屋。“其诸侄孙干犯伯叔父、伯叔祖父者,责二十板,锁祠内十日;再犯责三十板,锁祠内二十日;三犯公革出祠。其或恃祖、父行欺凌卑幼者,量事缘由,重者议责,轻者议罚。兄弟有序,以弟犯兄,不恭,责三十板;以兄凌弟,不友,责十板。”
各家族规约中常常都保留有“告官”的权利上虞祠堂家谱族谱。告官,又叫鸣官、投官。对依家法族规处理后仍屡教不改的,即将其投送官府,按国家制定法治罪。如浙江上虞《范氏宗谱》规定:子孙违背家训的,“轻则会请族众,自行责罚;重则告官,谴其出族,不与相齿。” 又如《休宁刘氏族谱》规定:损毁谱谍者要“鼓于祠,削其名。鸣于官,正其罪。” 这样的规定表明,一方面,家族习惯法从国家制定法那里借得威势,使其更有约束力;另一方面,习惯法与制定法是彼此贯通、同气连枝的。
三、制定法与民族习惯法的和合上虞祠堂家谱族谱。
我国少数民族众多,大都居住在周边地区,由于他们多未建立自己的国家,或虽有政权组织,却大都是中原汉族政权的属国,且为时短暂,因而其法文化形态通常表现为习惯法而非成文法上虞祠堂家谱族谱。
历代汉族统治者,受“和合”价值观的支配,对各少数民族的政治态度和文化政策,采取“和而不同”的策略上虞祠堂家谱族谱。先秦儒家提倡:“用夏变夷”, 就是用“诗书礼乐”、伦理纲常去变革、同化各民族的文化结构,而不是使用武力征服的手段。具体到对民族习惯法,也不是一概禁绝,而是让其按自己的“民情土俗”进行自治,逐渐接受国家法的精神,避免“一刀切”的做法。《周礼#8226;王制》称这种法制政策为“修其教不易其俗,齐其政不易其宜。”《汉书》谓为“以其故俗治。” 《后汉书》称之为“临时制宜,略依其俗,防其大故,忍其小过。”
国家制定法与民族习惯法并举分治,如果在以前还只是一种政策,到隋唐时期,则固定为明确的法制原则,得到法律的确认上虞祠堂家谱族谱。《唐律疏议#8226;名例》篇有“化外人相犯”专条,提到“各依本俗法”。 疏议解释说:“化外人,谓蕃夷之国,别立君长,各有风俗,制法不同。其有同类自相犯者,须同本国之制,依其俗法断之。”这一原则,适用于外国人,也适用于臣服于唐朝的少数民族政权,各地方政府下辖的少数民族,也可参照执行。
民族地区“各依本俗法”治理的原则,是和唐朝在民族地区的行政建置相匹配的上虞祠堂家谱族谱。当时以至后来的两宋,在民族地区设羈縻州,羈縻州上设都督府或都护府,以区别于汉族地区的州县和州县之上的“道”的行政区划。“羈縻”的实质就是对少数民族不必像对汉族地区一样进行十分严格的控制,在羈縻区域,由各种各族的酋豪担任刺史或都督,可以子孙世袭,在军事上需要服从中央政府的调配,其它方面则享有自主权,主要包括行政、财政、司法方面的自主权,所谓“贡赋版籍,多不上户部”。 其在司法上的自主权就是运用“本俗法”审断案件,不必统一执行朝廷的律、令、格、式。由此,形成了民族习惯法与国家制定法多元共存的“诸法和合”格局。元、明、清三朝,在民族地区推行“土司”制,法制上的这种格局沿袭不改。
在中华法系数千年的实践里程中,国家制定法与民族习惯法的关系,如同其与家族习惯法一样,也呈现互补互济的态势上虞祠堂家谱族谱。清末的一块石刻碑文,记载了我国古老的少数民族--羌族的八条习惯法规范。其中,除少数内容与国家法律有冲突外,大多数内容都能够和大清律例的精神原则相一致。正如其开首言明的“尝闻官有禁条而柔治,民有私禁以清地方而安良善,皆以戒人为不善。” 前面的“官有禁条”,即指国家法律制度,后面的“民有私禁”,即指地方习惯法规范。更为重要的是,在羌族民众看来,前者不是对后者的彻底压倒和根本禁绝,后者对前者也不是顽强抵制和极力排斥,国家法律与民间规范的功能是相同的,并行不悖的,都是为了制止人们为非作歹。所以他们既膺服于习惯法的调节,又乐意接受国家法的约束,从而使民族地区的法律实践表现出双重调控的结构。
四、简短结语
在传统法文化中,国家对制定法以外的行为规范,如礼仪、风俗、惯习等,即本文所称之民间法(典型者有家族习惯法和民族习惯法),采取认可的态度,使之与国家法律共同发挥稳定民间秩序的作用上虞祠堂家谱族谱。在推行“法制统一原则”的法系里,国家只承认制定法的合法性,对民间习惯及习惯法则采排斥态度。如欧陆坚持“制定法专属性原则”(Principio di riserva alla legge),强调只有立法机关通过合法程序制定的成文法,才是唯一合法的法律渊源,禁止法官援引习惯法作为判案依据。
中华民族特有的综合性思维方式——“和合”,使其在看待国家法以外的规范体系时,也抱持“和而不同”的态度上虞祠堂家谱族谱。民间法虽是不同于制定法的知识系统,生长于民间,运行于山野,对国家统治却利多而弊少,历代统治者皆持包容心态。从而使法制实践中的行为规范体系呈现三大板块:国家制定法运行于国家有效控制区; 家族习惯法运行于农村;民族习惯法运行于少数民族地区,其间又有交叉依赖的情形。制定法与民间法法多元并存的格局,是中华法系区别于世界其它法系的一个重要特征。
《国语#8226;郑语》
《论语#8226;子路》
此后典籍,时有所见上虞祠堂家谱族谱。《吕氏春秋#8226;有始》:“天地合和,生之大经也。”《淮南子#8226;天文训》:“阴阳合和而万物生。”《汉书#8226;公孙弘传》:“百姓和合于下”。《礼记正义#8226;中庸》:“情虽欲发,而能和合道理,可通达流行”。 “北宋五子”之一张载将和合学说做了精辟总结,“有对斯有象,对必反其为;有反斯有仇,仇必和而解”(《正蒙#8226;太和篇》),展示了古代辩证法的规律,矛盾无时不有,无处不在,正确的方法不是让矛盾绝对对立以至白热化,而是和合调解。
《道德经》第28章上虞祠堂家谱族谱。
《内经#8226;素问#8226;阴阳离合》上虞祠堂家谱族谱。另参见明代大医家张介宾之说:“阴阳者,一分为而也”(《类经》阴阳类)。无不以阴阳解释病理病症。
参见金耀基著:《从传统到现代》,中国人民大学出版社1999年版,第194页上虞祠堂家谱族谱。
商代的宗族组织可从卜辞、铜器铭文和文献中得到印证上虞祠堂家谱族谱。参见阴法鲁、许树安主编:《中国古代文化史》,北京大学出版社1989年版,第84—87页。
其它典籍亦有记载上虞祠堂家谱族谱。《后汉书#8226;边让传》:“不尽《家训》。”东汉班昭作《女诫》,蔡邕作《女训》。
《资治通鉴》卷一九五上虞祠堂家谱族谱。
《长沙檀山陈氏族谱》,明万历刊本上虞祠堂家谱族谱。
清:刘希莲《重修李氏族谱序》
江苏昆陵《费氏重修宗谱》卷一上虞祠堂家谱族谱,《宗规罚例》
光绪《上虞金罍范氏宗谱》卷二,宗训四章上虞祠堂家谱族谱。
嘉靖《休宁邑前刘氏族谱》,重修族谱凡例#8226;邑前刘氏颁谱训问上虞祠堂家谱族谱。
《孟子#8226;滕文公上》:“吾闻用夏变夷者,未闻变于夷者上虞祠堂家谱族谱。”
《汉书》卷四十二上虞祠堂家谱族谱。
《后汉书》卷八十七上虞祠堂家谱族谱。
《唐律疏议#8226;名例》,卷六上虞祠堂家谱族谱。
《新唐书#8226;地理志》
参见龙大轩:《十九世纪末地方法律实践状况靠——一块碑文透出的历史信息》,《现代法学》2002年第3期上虞祠堂家谱族谱。
陈忠林:《从外在形式到内在价值的追求——论罪刑法定原则蕴含的价值冲突及我国刑法应有的立法选择》,在《现代法学》1997年第1期上虞祠堂家谱族谱。
从历史上的情况看,国家的政治权力一般只及于县一级,这种状况一直沿袭到清朝,县以下的公共领域,多由非正式的民间权力以习惯法进行调控上虞祠堂家谱族谱。费孝通先生曾指出,“在这里我们可以看到的是乡土社会里的权力结构,虽则名义上可以说是‘专制’‘独裁’,可是除了自己不想持续的末代皇帝之外,在人民实际生活上看,是松弛和微弱的,是挂名的,是无为的。”《乡土秩序#8226;生育制度》,北京大学出版社1998年版,第63页。
对这样的法文化现象,台湾学者张金鉴亦有觉察:“中国历代律法系统为成文法乎抑为不成文乎?对此均不易作答上虞祠堂家谱族谱。各朝为治,皆有钜帙明文的法典以为刑赏的依据,然散见流行的礼俗,又常与律文有相同的效力,是成文而不成文,不成文而成文;无以名之,姑曰泛文主义。”参见张金鉴著:《中国法制史概要》正中书局民国62(1973)年版,第12页。